عقد احتمالی در حقوق ایران و مصر

 

 

توجه داشته باشید: درصورتی که شما صاحب اثر این فایل می باشید یا به هر دلیلی نسبت به فایل تحقیقاتی مذکور در این پست مالکیت معنوی دارید و درخواست حذف آن را دارید، در واتس آپ به شماره 09100636002 پیام دهید تا ظرف 24 ساعت نسبت به حذف فایل از روی سایت دانشجوسرا اقدام شود. در صورت تمایل و درخواست، دو مقاله به صورت رایگان (به نام پژوهشگر و دانشجو) در مجلات علمی معتبر پذیرش شده و چاپ می گردد. ((حفظ حقوق معنوی صاحب اثر در اولویت فعالیت سایت دانشجوسرا می باشد))

 

 

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده. 1

مقدمه. 3

الف- بیان مسئله. 3

ب- سؤال و فرضیه تحقیق.. 4

پ- سوابق تحقیق.. 5

ت- اهداف تحقیق.. 7

ث- روش تحقیق.. 7

ج- سازمان دهی تحقیق.. 7

بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی... 9

فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی... 9

گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی... 9

مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی.. 10

بند نخست – رفع ابهام. 10

بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران.. 12

بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر. 14

بند چهارم- تعریف برگزیده17

مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه. 17

بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق.. 17

الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت... 19

ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق.. 19

پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن.. 20

ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه. 21

بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط.. 22

بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره23

بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل.. 25

بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری.. 26

گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی... 28

مبحث نخست- مغانبه ای بودن.. 28

مبحث دوم- عهدی بودن.. 30

مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین.. 31

مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی.. 32

مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن.. 34

بند نخست – نظریه استثنائی بودن.. 35

بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن.. 36

فصل دوم- انواع عقود احتمالی... 38

گفتار اول- عقود احتمالی معین... 39

مبحث نخست- عقد احتمالی معین شانسی.. 39

بند نخست- عقد بیمه. 40

بند دوم- قمار و گروبندی.. 41

بند سوم- قرارداد مستمری.. 41

مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی.. 43

بند نخست- عقد مزارعه. 43

بند دوم- مضاربه. 44

بند سوم- مساقات... 45

گفتار دوم- عقود ا حتمالی غیر معین... 46

مبحث نخست- عقود احتمالی غیر معین فقهی.. 47

بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم. 47

بند دوم- معامله براساس تخمین.. 48

الف – فروش سر درختی.. 48

ب- فروش مشک درون نافه. 48

مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین جدید. 49

بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان.. 50

بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات... 50

بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی.. 51

بند چهارم - تراز52

بخش دوم – مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی... 52

فصل نخست– مبنای عدم اعتبار. 53

گفتار نخست– مفهوم و عناصر نظریه. 54

گفتار دوم – مستندات نظریه. 55

مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه. 55

بند نخست– روایت مشهور نفی غرر55

الف- مفهوم غرر56

1- تعريف لغوی.. 57

2 - تعريف اصطلاحی غرر58

1-2- تعريف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی.. 58

1-1-2- تعريف غرر در فقه اماميه. 58

2-1-2- فقهای اهل سنت... 59

2-2- تعريف غرر در حقوق كنونی.. 60

1-2-2- تعريف غرر در حقوق مصر. 60

2-2-2- تعريف غرردر حقوق ايران و تحول آن.. 61

1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران.. 61

2-2-2-2- تحول مفهوم غرر62

3- تعریف برگزیده66

ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی.. 67

بند دوم– اجماع. 68

مبحث دوم – مستندات نظریه در مقررات موضوعه. 69

گفتار سوم – مبانی نظریه. 70

مبحث نخست - اصل منع استفاده بلاجهت... 71

مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع. 72

مبحث سوم– نظم عمومی.. 73

مبحث چهارم – سیره عقلا.. 74

فصل دوم– مبانی اعتبار. 76

گفتار نخست- مبانی عمومی... 77

مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی.. 77

بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد. 77

بند دوم - قاعده نفی عسر و حرج.. 78

بند سوم- اصل صحت... 80

بند چهارم- اصاله اباحه. 82

مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی.. 83

بند نخست- اصل حاکمیت اراده83

بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود. 85

گفتار دوم- مبانی اختصاصی... 85

مبحث نخست – مبانی اختصاصی اعتباردر حقوق ايران.. 86

بند نخست– مفهوم نظريه. 86

بند دوم– مستندات نظریه. 87

الف- مستندات نظريه در فقه. 88

1- مستندات نظريه در فقه اماميه. 88

2- مستندات نظريه در فقه اهل سنت... 90

ب- مستندات نظریه در مقررات موضوعه. 91

1- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین.. 91

1-1- بیع مال کلی.. 91

2-1- عقد جعاله. 92

3-1- عقد بیمه. 92

4-1- عقد صلح تأمینی.. 93

5- 1- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه )93

6- 1- عقداجاره94

7- 1- عقدضمان.. 95

8- 1- عقدگرو بندی.. 96

2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها96

1-2- مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید. 97

2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری.. 100

3-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث... 100

4-2- خرید و فروش باشرط مجهول.. 101

بند سوم- مبانی نظریه. 101

الف- قاعده نفی عسر و حرج.. 101

ب- نظم عمومی.. 102

پ- سیره عقلا.. 103

بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه. 103

مبحث دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر. 104

بند نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله. 104

بند دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی.. 108

الف- پیشینه و مفهوم غبن.. 109

ب- شرایط تحقق غبن.. 110

پ- آثار غبن.. 111

ت- اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه. 112

بخش سوم- شرایط و اثر. 113

فصل اول – شرایط... 113

گفتار نخست – شرایط ناظر بر طرفین... 113

مبحث نخست- تراضی.. 114

بند نخست – اراده114

بند دوم- اعلام اراده116

بند سوم- موالات بین اراده ها117

بند چهارم- توافق اراده طرفین.. 119

مبحث دوم – اهلیت... 120

بند نخست – اهلیت تمتع.. 121

بند دوم – اهلیت استیفاء123

بند سوم – اهلیت تصرف... 127

مبحث سوم – مشروعیت جهت معامله. 127

گفتار دوم – شرایط ناظر بر مورد معامله. 128

مبحث نخست – شرایط عمومی.. 129

بند اول – معلوم بودن.. 129

بند دوم – معین بودن مورد معامله. 130

بند سوم - مقدور التسلیم بودن.. 131

بند چهارم – مالیت داشتن مورد معامله. 132

بند چهارم – منفعت عقلائی و مشروع. 133

مبحث دوم – شرایط اختصاصی.. 133

بند نخست – نامعلوم بودن میزان یا حصول عوض یا عوضین.. 134

الف- احتمالی بودن میزان عوض یا عوضین.. 135

ب- احتمالی بودن حصول عوض یا عوضین.. 136

پ – احتمالی بودن میزان و حصول عوض یا عوضین.. 137

بند دوم – تعیین معیاری ثابت... 138

بند سوم –وجود غرر ذاتی.. 138

فصل دوم- اثر عقد احتمالی... 140

گفتار نخست – اثر عقد احتمالی قبل از تعیین قطعی مورد معامله. 140

مبحث نخست: تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله. 141

بند نخست - گروبندی.. 141

بند دوم- عقد مزارعه. 142

بند سوم- مساقات... 143

بند چهارم- مضاربه. 143

بند پنجم- جعاله. 144

بند ششم- قرارداد پیش فروش مصنوعات... 145

مبحث دوم- عدم تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله. 146

بند نخست- عقد بیمه. 146

بند دوم- قرارداد مستمری.. 147

بند سوم- قرارداد با عوض شناور147

گفتار دوم- اثر عقد احتمالی بعد از تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین... 148

مبحث نخست- تعهداتی که عادتاً واجد وصف التزام به تأدیه یا تسلیم می گردند. 148

بند نخست- عقود احتمالی که وصف التزام به تأدیه عادتاً در آن ها حاصل می گردد.149

الف- بیمه عمر. 149

ب- مزارعه. 149

پ- مساقات... 150

ت- قرارداد با عوض شناور150

بند دوم- اثر ناشی از الحاق وصف التزام به تادیه به تعهد احتمالی.. 151

الف- حق حبس.... 151

1- مفهوم شرایط و مبانی حقوق حبس.... 152

1- 1- مفهوم حق حبس.... 152

2- 1- مبنای حقوق حبس.... 153

3- 1- شرایط حق حبس.... 155

1-3-1- قراردادی معاوضی.. 155

2-3-1- لازم الاجرا بودن تعهدات طرفین.. 155

3-3-1- عدم اجرای تعهدات... 156

2- قابلیت یا عدم قابلیت اجرای حق حبس در عقود احتمالی.. 156

مبحث دوم- عقودی که عقیم ماندن تعهد یا تعهدات ناشی از آن متحمل است.159

بند نخست- عقد بیمه حوادث... 159

بند دوم- عقد گروبندی.. 160

نتیجه گیری... 161

منابع.. 167

الف - منابع فارسی.. 167

ب- منابع عربی.. 174

1- منابع عربی فقهی.. 174

2- منابع عربی حقوقی.. 176

 

چکیده

عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت می گیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می گردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز می سازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد.این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای می باشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.

مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.

شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد.

 

 

 

 

 

توجه داشته باشید: درصورتی که شما صاحب اثر این فایل می باشید یا به هر دلیلی نسبت به فایل تحقیقاتی مذکور در این پست مالکیت معنوی دارید و درخواست حذف آن را دارید، در واتس آپ به شماره 09100636002 پیام دهید تا ظرف 24 ساعت نسبت به حذف فایل از روی سایت دانشجوسرا اقدام شود. در صورت تمایل و درخواست، دو مقاله به صورت رایگان (به نام پژوهشگر و دانشجو) در مجلات علمی معتبر پذیرش شده و چاپ می گردد. ((حفظ حقوق معنوی صاحب اثر در اولویت فعالیت سایت دانشجوسرا می باشد))